欧宝电竞下载app:“职业放贷人”的法律风险≠借款合同无效

  民间借贷,是一种广泛存在的民间资金融通活动,作为平等民事主体之间的经济互助行为,在一定程度上满足了社会融资需求,对于促进经济发展起到有益的补充作用。同时,由于民间借贷游离于正规金融体系之外,缺乏必要的监管,在逐利动机驱使之下难免会发生变异,并偏离正常的发展轨道。“当头抽利”、“隐性高利”成了潜规则,逾期还钱就要缴纳高额的滞纳金、违约金及管理费,催收时对借款人进行跟踪盯梢、上门威胁、谩骂殴打……。这些现象背后,都指向一个投机者的行当——“职业放贷人”,民间俗称放高利贷的人。

  “职业放贷人”的放贷行为,已经脱离了民间借贷“个体、偶发、互助”的模式,而演化为一种经常性的谋利手段。其不仅构成违法,甚至还可能涉及到刑事犯罪。因此,切实规范民间借贷,合理规制“职业放贷人”的行为,防范职业放贷人利用诉讼程序将非法利益合法化,对于维护民间融资市场秩序、社会稳定有着重要意义。

  所谓“职业放贷人”,是指未依法取得放贷资格,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的出借人。这里的出借人可以是法人、非法人组织,也可以是自然人,但共同点是均不具备“放贷资格”。

  关于如何认定“职业放贷人”,最高法院为了统一裁判思路,规范法官的自由裁量权,于2019年在《九民纪要》第53条中规定:“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人”。但考虑到全国各地的经济发展情况不同,最高法院并未进一步明确具体的标准(比如“一定期间”应该是多长时间?“多次”应当是几次?),而是让“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”

  已检索到发布“职业放贷人”标准的部门有:浙江高院、新疆高院、天津高院、江苏高院、广西高院、河南高院(标准并不具体)、亳州中院、焦作中院、新乡中院、郑州中院。具体标准如图所示:

  虽然对于如何认定“职业放贷人”还没有形成统一的标准,但各地法院的基本认定思路是相同的,包括那些还未发布相关认定标准的地方法院。从已经发布的认定标准中可以看到,认定“职业放贷人”并不仅仅拘泥于贷款的次数(或案件数)。还需要在“无放贷资格”、“营业性”和“营利性”三个方面综合进行审查。

  根据《银行法》的规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。即吸储和放贷属于被特别监管的业务,需要按照“国家规定”特许,取得资质之后才可以开展,未经批准不能从事相关业务,否则将属于违法行为。

  通常是指向社会不特定对象提供借款,可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。

  另外,基于民间借贷的隐秘性,出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为,由当事人举证证明难度太大。即使是“诉讼次数”(提起民间借贷案件的数量),按照正常渠道也很难全面获取(除了已上裁判文书网的案件),因为各地法院一般不对外开放“已立案”或“再审案件”信息的全面查询(只有当事人本人或其代理律师方可查询)。因此,如果法院不去主动审查,也不对调取证据提供相应的协助,仅就当事人所搜集到的证据进行裁判,通常很难达到证明目的。

  一般依照是否存在利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的约定来认定,若存在,则应认定出借人以营利为目的出借款项,即具有“营利性”。另外,“营利性”的认定不以收取高利息为条件。

  如果出借人被认定为“职业放贷人”,则其属于未经批准擅自从事贷款业务,对应的借款合同会被认定无效。根据无效合同的相关规定,贷款人只需返还本金及按同期银行利率计算的资金占用费。

  另外,各地法院推出的“职业放贷人”名录登记制度,如同“紧箍咒”一样时时警示着相关出借人。

  担保合同具有从属性,是主合同的从合同。作为主合同的民间借贷合同无效,则担保合同就失去其存在的基础,也会被认定为无效。不过,当事人另有约定的,按约定处理。如果担保合同也被认定为无效,无疑会增加出借人收回本金的风险。因此,一旦出借人被认定为“职业放贷人”,很可能失去的将不仅仅是利息。

  根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(简称《意见》)第一条的规定,“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

  根据《意见》第六条的规定,“为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

  为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。” 根据《意见》第七条的规定,“有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”

  如果“职业放贷人”涉嫌犯罪,并已刑事立案,不意味着借款人就无需再履行“民间借贷合同”的还款义务。至少借款本金是需要如数退还的,至于如何退还,通常办案机关会发布通告,要求借款人及时将相应的借款退还至办案机关指定的账户。

  另外,关于“职业放贷人”已经收取的利息,借款人可以申报并要求退赔。根据《意见》第五条的规定,“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。”《刑法》对违法所得的规定是“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”

  如果能找到证据充分证明已经生效的判决书的原告就是个“职业放贷人”,那就可以向法院申请再审,重新作出判决。这种情况属于有新的证据,足以推翻生效判决的情况。

  由于职业放贷行为是无效的,如果法院原判决是要求归还利息的,则再审后肯定就不会再有利息了(通常支持一定的资金占用费)。

  一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020第二次修正)》

  (二)以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资,或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的;

  (三)未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的;

  (四)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

  第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

  第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

  四、《浙江省高级人民法院、国家税务总局浙江省税务局关于对职业放贷人征收税费的会议纪要》

  第一条对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的民间借贷案件,本金与利息已经执行到位的,人民法院执行部门应当向税务机关通报,由税务机关依法征税。

  第三条案件办理过程中,人民法院执行部门认为案件符合协助征收税费的类型和范围的,及时出具《涉职业放贷人案件信息告知书》,将职业放贷人名单、身份和本金、利息收入等情况通报给当地税务机关,由税务机关对其依法征税。

  根据在案证据,尚难以明确利息收入等情况的,可以先行将裁判结果及执行到位款项等基本事实和征税线索向税务机关通报。

  五、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局印发关于《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》

  针对当前职业放贷高发等实际情况,人民法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度等特征,结合各地实际,建立“职业放贷人名录”,进行重点管理,并每季度向公安、检察机关等协同治理单位通报情况。职业放贷人名录中有公职人员的,应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。

  1. 以连续三年收结案数为标准,同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件(含诉前调解,以下各项同),或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的;

  2. 在同一年度内,同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件,或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的;

  3. 在同一年度内,同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上,或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的;

  4. 符合下列条件两项以上,案件数达到第1、2项规定一半以上的,也可认定为职业放贷人:

  (2)被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的;

  (4)交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的;

  (5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

  自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内,该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的,可以将其从职业放贷人名录上撤出。

  涉职业放贷人案件审理过程中应加强对证据和事实的审查,对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的执行案件,人民法院对被执行人应慎用拘留、罚款、布控、追究拒不执行判决、裁定刑事责任等措施;对于本金与利息已经执行到位的,人民法院执行部门应当向税务部门通报,由税务部门依法征税。

  对涉及职业放贷人的案件应当先行调解,并尽量促使双方当事人见面,查清债权债务真实情况,尽早发现违法犯罪事实,精准有效打击犯罪行为。对于出借人将债权转让给他人后,债权受让人提起诉讼的,要加强审查,防止通过债权转让规避监管。

  六、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

  (一)违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

  (二)以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

  (1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

  (2)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

  (3)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

  (1)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

  (2)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

  (3)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

  (4)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

  (三)非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:

  (一)职业放贷人是指未取得金融监管部门批准,不具备发放贷款资质,但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息,出借行为具有营业性、经常性特点的单位,以及以放贷为其重要收入来源,经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。

  (二)各基层人民法院要根据自身实际,建立疑似职业放贷人名录制度。审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询,同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的,该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的,不受上述案件数量的限制。

  (三)疑似职业放贷人名录应当包括疑似职业放贷人姓名、居民身份证号码、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。疑似职业放贷人为单位的,应当列明单位名称、法定代表人或负责人姓名、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。

  (四)疑似职业放贷人名录应实行动态管理,每年更新一次。自疑似职业放贷人名录确定之日起一年内,该名录中人员及其实际控制的关联关系人起诉民间借贷案件数量少于上述规定数量二分之一的,可以将其从疑似职业放贷人名录中撤出。

  (五)对于疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人起诉的民间借贷案件,人民法院应当加强审查。重点审查:

  六、经审查,原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形的,相应的借贷合同认定无效,借款人应返还借款本金,并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。

  规范职业放贷人的认定标准职业放贷人是指未经金融主管部门批准,在一定区域一定时间内,以牟利为目的从事经常性放贷活动的自然人、法人或其他组织。认定标准如下:

  1.连续三年同一或关联原告在同一基层法院累计起诉民间借贷案件20件以上,或者在两级法院起诉民间借贷案件30件以上的;

  2.在同一年度内,同一或关联原告在同一基层法院累计起诉民间借贷案件10件以上,或者在两级法院起诉民间借贷案件15件以上的;

  3.在同一年度内,同一或关联原告在两级法院起诉民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上,或者起诉民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。

  (2)案件数达到前述第一款第1、2项规定的一半以上,且符合下列条件两项以上的,也可认定为职业放贷人:

  5.原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

  建立职业放贷人名录制度(1)对于符合第一条规定情形的自然人、法人或其他组织,经查证属实的,应当将其纳入职业放贷人名录。

  (2)各基层法院审判管理部门对相关数据进行动态监测,应于每一季度末统计职业放贷人名单向市中院报送,由市中院统一在宁波市法院内网予以公布。

  (3)自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内,该名录上人员涉及民间借贷案件量少于本实施意见规定的标准案件量二分之一的,可以将其从名录上撤除。

  建立职业放贷人分级预警制度(1)对职业放贷人名录内的职业放贷人实行分级预警,预警程度由低到高分为黄、橙、红三个等级。

  (2)黄色预警等级为同一年度在两级法院起诉民间借贷案件10件以上但未满15件或者近三年累计起诉民间借贷案件20件以上但未满30件,以及其他符合本实施意见规定的职业放贷人的基础标准的;

  (3)橙色预警等级为同一年度在两级法院起诉民间借贷案件15件以上但未满30件或近三年累计起诉30件以上但未满40件的;

  (4)红色预警等级为同一年度在两级法院起诉民间借贷案件30件以上或近三年累计起诉40件以上。

  (5)各基层法院立案庭应当在立案环节加强对民间借贷案件情况的审查,对本院受理的原告被纳入职业放贷人名录的案件,负责预警等级确定。市中院立案部门每一季度根据各基层法院报送的职业放贷人名单,综合确定全市范围内职业放贷人的预警等级。

  合理分配预警案件举证责任对于职业放贷人所涉的民间借贷案件,承办法官应当严格审查借贷双方的关系、借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、利息、款项流向等事实,对证据严格把关,综合判断是否属于虚假诉讼或民间高利借贷。对经双方充分举证,案件基本事实仍然无法查明清楚的,举证责任分配按照以下标准:

  1.借款人抗辩借款人身份不实的,如借据上非借款人签名,应当首先查明款项交付事实。在出借人有证据证明款项交付事实的情况下,由借款人承担反驳的举证责任。在出借人无法证明款项交付事实,或无法说明款项来源的情况下,由出借人承担举证不能的法律后果;

  2.借款人抗辩出借人身份不实的,如出借人栏空白或有添加痕迹的,由出借人对此作出合理说明,如出借人无法作出合理说明,且存在款项并非出借人交付的情形,则由出借人承担举证不能的法律后果。

  (2)出借人为职业放贷人名录在册人员,借款人对借款事实无异议,对借款或还款金额提出异议的:

  1.借款人抗辩借款金额不实(出借人已经预扣借款利息的),并提供相应的证据,而出借人仅称现金交付时,由出借人承担交付借款金额的举证责任;

  2.借款人抗辩已经归还借款,如出借人与借款人之间存在单笔借款,对于借款归还的事实由借款人承担举证责任,但对借款人提交的凭证系支付他人的证据时,可主动依职权调查取证;

  3.借款人抗辩已经归还借款,如出借人与借款人之间存在多笔借款,借款人已经提供付款凭证的,而出借人主张偿还的系另外借款或其他债务的,由出借人对此事实承担举证责;

  4.借款人抗辩已支付利息明显超过约定利息的,并提供录音、微信聊天记录、支付给第三人的付款凭证等初步证据的,由出借人对未超过约定利息的事实承担举证责任。

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